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两大法系破产程序启动机制比较

【摘要】两大法系相关制度比较。文章对两大法系主要代表国家美国、英国、日本、德国、法国以及我国台湾破产程序启动机制的立法模式和司法实践作了轭要的介绍和评价。笔者认为这些立法例中有关对债权人提出破产的资格要件所作的必要限制、检察官对破产程序的发动以及司法外清算程序的设置都为我国破产立法的完善提供了有益的参考。
  【关键词】破产程序;启动;比较;借鉴
  
  引言
  
  早期破产法由于奉行破产有罪观念,破产法倾向于债权人的利益保障,完全是债权人实现债权救济的特有方式。债务人不仅从破产法中得不到任何利益,而且还是破产法实施的客体,处于任人宰割的地位。如此,债务人没有产生申请自愿破产的任何动机,所谓自愿型破产也绝无产生的可能。直至十九世纪,债务人利用破产手段实现自我救济、自我保护和自我解脱的观念方始在英国破产法中得到确认。从此,在破产程序的启动机制上,不仅有债权人,而且债务人也拥有了一席之地。自愿破产和非自愿破产两种方式并驾齐驱,使得破产法的价值功能发生了性质的变化。美国也于1841年的《破产法》中初步肯定了“自愿破产”的观念,但两年后被迫废除,直至1898年,美国破产法才正式确认“自愿破产”和“非自愿破产”为破产程序启动的两大类型。更有甚者,自愿破产的方法确立以后,它在破产法上所占的比重愈来愈大,破产法愈来愈将其调整的重心放在债务人利益的维护上,债务人利用破产程序实现自我救济的积极性与日俱增。正如美国学者所言:“破产法在今天,近乎完全成了债务人的救济手段。破产案件中的压倒多数,都是启动于寻求司法救济的债务人的自愿行为。”[1]
  由于受各国政治经济文化历史、法律等环境的影响,不同国家的破产立法虽有其共性,但在具体的实施中均存在着一定程度的差异。然而无论是以英国和德国为代表的对实现债权人利益的过于偏爱,或者是以美国为典型的在维护债务人利益方面的“情有独钟”,抑或是以法国为首的更加注重社会利益维护的破产法律制度,[2]破产程序的启动方式均以自愿破产和非自愿破产为基本途径,以国家机关依职权开始为补充。1国家机关依职权开始破产程序的规定突出地体现了对社会公共秩序的维护,而当事人申请的立法模式,将破产申请权赋予债权人和债务人自由选择的规定则充分显示了破产法律制度侧重保护双方利益的私法上的衡平。
  
  一、大陆法系破产程序启动机制
  德国和日本作为大陆法系的典型代表,在破产程序的启动机制上采取了大致相同的立法模式。1994年修改的德国破产法第13条规定:“破产程序仅依申请而宣告之。申请权人为债权人和债务人。”该法同时还指出:“债权人对宣告破产程序有合法利益并证明其债权及破产原因时,准予申请(第14条第1款)”,普通破产原因为支付不能,即债务人无力履行到期支付义务,债务人停止支付的,原则上即得推定为支付不能(第17条),在法人场合,资不抵债务为破产原因(第19条第1款)。需要特别指出的是,债务人提出破产申请的原因除上述规定外,法律赋予债务人于濒临支付不能时申请破产的权力,从而为债务人更为主动、积极地利用破产程序设定了宽泛的活动空间。[3]
  日本破产法规定,破产程序原则上根据利害关系人的申请而发动,例外的情况有牵连和议法第9条第1款,公司更生法第23条第1款和第26条第1款那样的破产时,也有法院依职权开始的时候。[4]日本破产法与德国破产法在破产程序的启动机制上的一个显著区别是,立法赋予债务人和债权人就债务问题进行私的整理的权力。所谓私的整理是指在债务者破产时,债权债务者自愿达成协议,以处理债务者的财产关系的行为(也称自愿整理或内部整理)。私的整理,其程序因当事人的合意而开始,私的整理的长处在于与法的处理相比,所化时间较少,救济上较为有利,程序比较柔和灵活,其不足之处是没有约束反对债权者的方针,同时,由于没有法定的程序规制和法院的监督,容易陷入不公正的轨道。[5]此外,法律还规定民法上的公益法人的理事、清算人,或公司的清算人,不光有破产申请权,当发现债务超过时,有义务申请破产。
  法国1985年通过的《司法重整与司法清算法》规定,无论是司法重整或者是司法清算,程序的开始可基于债务人的申请和一债权人的传唤,而不问该债权人的债权性质如何。“但是,对于(1990年1月23日第80-85号法律)‘非以商事公司形式组建的’农业经营企业,只有当大审法庭庭长事先已受理了根据农村法典第L.35-2条提出的要求指定一调解员的申请时,始得启动该程序。”对于债务人的申请,该法第3条规定:凡不能以其可支配的资产偿还到期债的,开始进行司法重整程序,开始进行该程序的申请应由债务人在前款所指的停止支付之后15日内提出。此外法国法还规定,破产法得以职权或应检察官申请立案。[6]由此可以看出,法国破产程序启动机制有两大显著特征。一是立法规定债务人申请司法重整和司法清算不仅是其享有的权利,同时也是其应尽的义务,二是检察官享有破产申请权。这一立法模式充分体现了法国破产法保护企业、维护企业的活动及就业,使企业的债务得以清偿的指导理念和价值追求。
  我国台湾地区的破产法是在中华民国1935年破产法的基础上修改而成的。该法规定:破产程序的发动原则上依申请开始,但法律并不排除法院依职权主动宣告破产的例外。法院得依职权宣告系指在民事诉讼或民事执行程序进行中,法院查悉债务人不能清偿债务时,得依职权宣告债务人破产(第60条)。之后司法行政院将之进一步解释为:法院遇此情形,固可依职权宣告债务人破产,但宣告与否,可由法院自由裁量。但由于该法对该条规定过于笼统,给实务运用上带来诸多不便。其突出的问题是:首先,法院是否可以对所有自行发现不能清偿债务且又无人申请的债务人强制宣告破产;其次,依职权宣告债务人破产,应由法院之民事庭推事裁定进行,抑或由民事执行处推事裁定进行。对于前者,理论界争议颇大,有认为本法第60条之规定是为不当者。[7]也有学者认为:“今日经济犯罪泛滥之际,法院于民事诉讼或强制执行程序进行中,应多注意有破产犯罪之债务人,于查获确有破产原因存在,且有破产犯罪嫌疑者,应依职权一面将破产犯罪移送检察处侦查,一面得宣告债务人破产,能及时保护债权人之权益,使恶性之债务人,其经济犯罪不得逞。”[7]对于后者,依司法院院字第一四八七号(一)解释,此乃属法院事务分配问题,应由法院就其所属推事指定之,而司法行政部则认为,宜由同一推事自宣告破产裁定起以迄程序终结止始终其事,不宜由民事庭推事裁定破产后,移由民事执行处推定进行。理论界有人认为:民事执行处,往往发觉对某一债务人执行事件层出不穷,或其假债务人之参与分配络绎不绝,债务人显有不能清偿债务之情事,此时亟宜依职权宣告债务人破产。另有学者认为,破产事件原属民事事件,应由民事法院受理,但如收集资料,检送卷宗移请民事法庭裁定,或因见解不一,或因进行迟缓,或因争用卷宗颇难配合,拟由执行推事以及民事推事身份裁定宣告破产,及进行一切程序,以求简便。[8]实务中此种观点乃为通说。
  台湾破产程序启动机制中赋予法院以职权宣告破产权力的作法从惩罚债务人破产犯罪来说有其一定的合理性,但立法并没有对法院在何种情况下可以作出职权宣告予以明确的界定,而是由法院自由裁量,未免给实务操作带来诸多不便。
  二、英美法系破产程序启动机制
  英国1986年无力偿债法(Insolvency Act)规定的破产程序的启动方式主要有两种:一是债权人的自愿清理(Creditors'Voluntary Winding up),二是强制清理(Compulsory Winding up)。所谓自愿清理是指公司股东们以决议决定的清理程序,而不由债权人引起的,但该种清理一旦开始主要是由债权人,而不是由法院控制。虽然公共公司和个人公司在决定自愿清理时所要履行的程序规则有所差别,但公司和债权人们都有权指定清理人,双方意见分歧时,除法院作出不同的裁定外,债权人们的指定生效。强制清理是指法院在公司不能清偿债务时,依据公司、董事或一个、几个债权人提出的破产申请作出的裁定进行的清理。此种清理较之债权人自愿清理,法院对程序的进行享有更加严密的控制权。对于进行中的自愿清理,法院得依申请改为强制清理。按照该法第122条之规定,被清算公司须是不能清偿到期债务,清算申请的提出要符合公平和正义的理念。[9]

由此可见,英国的无力偿债法规定的破产程序的启动原则上由当事人申请开始。但该法同时还规定公共申请人(official petitioner)有权对特殊种类破产案件——破产人具有破产犯罪——提出破产申请。在个人破产场合,法律还规定债权人提出申请时,其各种债权须等于或超过200英磅,而债务人以自己无力清偿债务为理由提出破产申请时,无担保债务总额要超过小破产水平,达2万英磅,同时其资产的价值等于或超过最低总额,2万英磅。[10]英国1986年无力偿债法的一个最大特点是立法设立了“债权人自愿清理(creditors voluntary winding up)”这一启动破产程序的特殊途径。在债权人自愿清理的场合,由于清理过程主要由债权人而非法院控制,因此从一定程度上缓解了债权人与债务人之间的利益对立,实践中,自愿清理与强制清理相得益彰,保证了破产程序启动机制的正常运转。
  从上表数据显示可知,1987-1992年间,在英格兰和威尔士,债权人自愿清理案件的数量占有明显的优势,苏格兰的破产清理中,自愿清理的比例也逐年上升,91年和92年的数量已超过了强制清理的数量而成为债务清理的主渠道。此外,就公司重整而言,由于正规破产程序的高成本、慢节奏和对公共利益的过分关注,也使公司和其主要债权人自愿通过司法重组的方式(Workout)解决公司债务问题,而且此种现象在伦敦地区越来越普遍。[12]这种方法具有节约司法成本,迅速快捷的优点,为破产法律目标的实现提供了一条新的途径。
  


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